Het evaluatierapport over de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO): subjectief en slecht onderbouwd

Den Haag, maart 2001,

Giard betwijfelt de (methodologische) validiteit van de evaluatie van de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO) (2001:512-5), zoals uitgevoerd in opdracht van ZorgOnderzoek Nederland (ZON) door het Werkverband Universitair Onderzoek Gezondheidsrecht en het Nederlands Instituut voor Onderzoek van de Gezondheidszorg (NIVEL).1 Deze conclusie baseert hij, kort samengevat, op de gevolgde onderzoeksmethode, de aard van de wet en de daarin neergelegde normen, alsmede op de onafhankelijkheid van de onderzoekers. De programmacommissie Evaluatie Regelgeving, waarvan ondergetekenden respectievelijk voorzitter en secretaris zijn, juicht het allereerst van harte toe dat studies die onder haar verantwoordelijkheid totstandkomen door anderen kritisch worden gevolgd. Discussie over (de uitvoering van) wetsevaluaties kan naar de mening van de commissie alleen maar bijdragen aan de kwaliteit van dit instrument ter bepaling van de doeltreffendheid en de effecten van een wet. Daartoe is evenwel vereist dat discussianten de feiten juist weergeven, hun kritiek met argumenten onderbouwen en zich in hun oordeelsvorming niet laten leiden door zaken die niets van doen hebben met het betreffende onderwerp. Deze algemeen aanvaarde regels van het wetenschappelijke discours worden door Giard menigmaal met voeten getreden. Zijn weinig gefundeerde kritiek kan (ons) dan ook niet overtuigen. In zijn bijdrage zijn tegelijkertijd storende onjuistheden geslopen, die wat ons betreft om een correctie vragen.

De WGBO is, anders dan Giard stelt, niet alleen geëvalueerd door juristen, maar door een combinatie van juristen en sociaal-wetenschappers. Naast de door Giard aangehaalde methoden van onderzoek, is door de onderzoekers ook een gezamenlijke enquête onder artsen uitgevoerd.2 Bovendien is wel degelijk uitgegaan van concrete problemen. De versterking van de rechtspositie van de patiënt is een democratisch vastgesteld doel, net zo goed als de genezing van ziekten of het bevorderen van de kwaliteit van zorg door de invoering van een systeem van registratie en titelbescherming, en kan niet worden afgedaan met bewoordingen als ‘ideologisch’ en ‘subjectief’. Probleem blijft evenwel, en daarin heeft Giard zonder meer gelijk, dat men een nulmeting nodig heeft om de effecten van een wet goed te kunnen meten. Een dergelijke nulmeting is in de praktijk vrijwel nooit voorhanden. Men kan dit de onderzoekers voor de voeten werpen, zoals Giard lijkt te doen, maar deze kritiek treft feitelijk de wetgever. Immers, bij de invoering van een wet wordt afgesproken dat de regeling binnen enkele jaren dient te worden geëvalueerd, zonder dat wordt besloten om vooraf een nulmeting te laten uitvoeren. Gelukkig blijkt zo'n nulmeting wel vaak (deels) te reconstrueren. In het geval van de WGBO, een wet met een grotendeels codificerend karakter, is dat makkelijker dan bij een modificerende wet, zoals de Kwaliteitswet Zorginstellingen of de Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg.

Dit alles wil nog niet zeggen dat het verrichten van een wetsevaluatie gelijk staat aan het doen van een effectmeting. In het geval van een invoeringsevaluatie - de eerste evaluatie na de invoering van een wet - is het daarvoor veelal ook te vroeg. Het is dan doorgaans beter in het kader van de wetsevaluatie bovenal onderzoek te doen naar het kennisniveau van de adressanten van de wet en naar de vraag of de normen toepasbaar zijn in de praktijk. Met deze methode, die ook bij de WGBO-evaluatie deels is toegepast, is niets mis. Voordeel is ook dat men dan over een duidelijke vergelijkingsmaatstaf beschikt voor de tweede evaluatie. Tegelijkertijd bestaat er bij een wetsevaluatie geen behoefte aan een filosofisch perspectief, waartoe Giard oproept. Het onderzoek is immers primair gericht op het bepalen van de doeltreffendheid en de effecten van een wet.

Giard bekritiseert ook de aard van de wet en de daarin neergelegde normen. De wet kan, zo stelt hij, niet in de plaats komen van vertrouwen. Dit laatste zal men een (gezondheids)jurist ook niet horen zeggen en dit is ook geenszins het doel van de wet. Wel is het zo dat vertrouwen niet zelden beter gedijt bij bepaalde vertrouwenswaarborgen, iets waarin de WGBO beoogt te voorzien.

Giard lijkt eveneens te betogen dat de WGBO het hulpverleners moeilijk maakt hun werk te verrichten. Deze zorg werd vóór invoering van de WGBO wel vaker gehoord. Uit de evaluatie van de wet blijkt nu juist, en wellicht tot onvrede van Giard, dat hulpverleners in het algemeen genomen geen problemen ervaren met de uitvoering van deze wet. Dat de WGBO, net als veel andere wetten, veel open normen bevat, is zonder meer een feit. Dit hoeft, ook blijkens de wetsevaluatie, niet te leiden tot (een gevoel van) rechtsonzekerheid. Zonder open normen, die mede door middel van zelfregulering nader kunnen worden ingekleurd, zou de wetgever zijn toevlucht moeten nemen tot (heel) veel extra regels, een oplossing die door niemand wenselijk wordt geacht.

Aan het slot van zijn bijdrage trekt Giard de onafhankelijkheid van de onderzoekers in twijfel. De wetsevaluatie zou zijn geleid en uitgevoerd door personen die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de wet, die grotendeels vanuit het ministerie van Justitie is gebeurd. Dit is een zware aantijging. ZON hecht, zoals bekend, veel waarde aan de onafhankelijke uitvoering van onderzoek. Zo toetst de commissie Evaluatie Regelgeving, standaard, de onafhankelijkheid van beoogde onderzoekers, referenten en leden van begeleidingscommissies. Het enkele feit dat een persoon in het verleden een mening heeft geventileerd over een bepaald onderwerp of zitting heeft gehad in een adviescommissie sluit die persoon evenwel niet bij voorbaat uit van deelname aan een evaluatieonderzoek. Ware dat alles wel zo, dan zou bijvoorbeeld een arts die een zekere medische handeling verricht, niet meer mogen worden betrokken bij de evaluatie daarvan of lid kunnen zijn van een (evaluatie)commissie van de Gezondheidsraad. Voorop staat de wetenschappelijke integriteit van betrokkenen. In dit verband past het een wetenschapper niet om dergelijke, niet op feiten gebaseerde, verdachtmakingen te doen.

Amsterdam, maart 2001,

Giard heeft zware kritiek op de WGBO-evaluatie (2001:512-5). Afgezien van allerlei losse opinies op meer specifieke punten (die wij hier verder onbesproken laten), komen zijn opmerkingen er in hoofdzaak op neer dat de onderzoekers vooringenomen zouden zijn, geen methodisch verantwoorde aanpak hebben gevolgd, en niet hebben ‘gefilosofeerd’ over de vraag wat het recht überhaupt aan het geneeskundig handelen kan bijdragen. Als uitvoerders van het evaluatieonderzoek willen wij daarop graag reageren.

Onjuist is de suggestie dat het evaluatieonderzoek zou zijn verricht door degenen die betrokken waren bij de totstandkoming van de wet. De WGBO is niet gemaakt door gezondheidsjuristen, maar vormt een onderdeel van het Burgerlijk Wetboek, dat is voorbereid op de departementen van Justitie en Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) en vervolgens na uitvoerige parlementaire behandeling door de volksvertegenwoordiging is vastgesteld. Het evaluatieonderzoek is daarentegen uitgevoerd door de secties Gezondheidsrecht van verschillende universiteiten tezamen met het NIVEL, een en ander onder auspiciën van ZON. Er is dus geen sprake van ‘zelfevaluatie’, laat staan van ‘zelfrechtvaardiging’. Meer in het algemeen geldt dat het recht in de gezondheidszorg eerst en vooral gevormd wordt door de wetgever, de rechter en (in de sfeer van zelfregulering) door de partijen in het veld. Net als hun collega's op andere gebieden hebben gezondheidsjuristen de taak dat recht te bestuderen en te becommentariëren, niet om het te maken en al helemaal niet om ‘de dokter de wet voor te schrijven’; voorzover dat laatste al gebeurt, doen wetgever en rechter dat, meestal overigens met behoorlijke terughoudendheid.

Giard vindt dat bij wetsevaluaties de methodologie moet worden gevolgd die ook geldt voor evaluatie van medische interventies (beredeneerde invoering van een interventie met effectmeting voor en na de invoering). Omdat dat niet gedaan is, zou de uitkomst subjectief zijn en zouden de onderzoekers niet openstaan voor onverwachte bevindingen. Om met dat laatste te beginnen: er is in het kader van het evaluatieonderzoek veel empirisch onderzoek verricht; de resultaten daarvan worden gerapporteerd en de lezer kan zelf nagaan of de beschouwingen daarbij aansluiten. Giard noemt geen enkel voorbeeld waaruit blijkt dat dat laatste niet het geval zou zijn. Maar waarom dan niet de door Giard aanbevolen weg gevolgd? Wetsevaluatie richt zich op de effectiviteit (beoordeeld naar de doelen die met de wet beoogd zijn) en doelmatigheid van een reeds getroffen maatregel; er is doorgaans geen laboratoriumsituatie en het gaat niet om effecten die simpel te meten en te kwantificeren zijn. Bij de evaluatie van de WGBO hadden de onderzoekers bovendien te maken met een aantal andere beperkingen. De regels die zijn neergelegd in de WGBO zijn goeddeels codificatie van normen die al langer in rechtspraak en praktijk waren aanvaard; daarom was een nulmeting al bij voorbaat niet uitvoerbaar. Wanneer, zoals in deze situatie, een interventiestudie naar natuurwetenschappelijk model eenvoudigweg niet mogelijk is, komt het erop aan om een zo realistisch mogelijk beeld te verwerven van naleving en beoogde en niet-beoogde gevolgen, en op basis van de aldus onderzochte ervaringen en knelpunten tot aanbevelingen te komen over het in de wet neergelegde instrumentarium. Dat laatste is precies wat in het onderzoek is gebeurd.

Volgens Giard zou in het onderzoek onvoldoende afstand zijn genomen van het onderwerp. Als wij zijn commentaar goed begrijpen (dat is niet altijd even gemakkelijk omdat het op veel punten eerder suggestief is dan helder beredeneerd), dan zou er te weinig zijn nagedacht over de rol die het recht ten principale kan spelen ten aanzien van het medisch handelen. Dat laatste is inderdaad een belangrijk thema. Het was als zodanig geen onderdeel van de evaluatieopdracht, maar het is terecht wel veelvuldig aan de orde geweest in binnenlandse en buitenlandse literatuur. In de discussie over dat thema is er niemand die vindt dat recht het panacee is om alle problemen op te lossen of dat wetten vertrouwen kunnen vervangen. Ook de onderzoekers zijn die mening niet toegedaan (zoals Giard suggereert). Maar dat wil niet zeggen dat het recht geen rol te spelen heeft op dit gebied. Ook de gezondheidszorg en degenen die daarin werkzaam zijn, hebben zich te houden aan maatschappelijke spelregels; het lijkt ons bijvoorbeeld niet gewenst (om in de sfeer van de WGBO te blijven) dat het van de individuele arts afhangt of patiënten behoorlijk geïnformeerd worden en in staat worden gesteld mee te beslissen over onderzoek of behandeling. Daar staat tegenover dat de wetgever niet op de stoel van de hulpverlener kan gaan zitten. Daarom zijn de regels in de WGBO ook globaal geformuleerd: dat biedt ruimte om er in praktijk nader vorm aan te geven op een wijze die recht doet aan de omstandigheden van het geval.

Het is bij dit alles onduidelijk waar Giard zelf staat. Enerzijds lijkt hij op een achterhaald sentiment te spelen (dokters hoeven zich aan maatschappelijke ontwikkelingen niets gelegen te laten liggen), anderzijds maakt hij bezwaar tegen ‘vage formuleringen’ en ‘open normen’.

Alles bijeengenomen is het jammer dat Giard de (genuanceerde uitkomsten van de) WGBO-evaluatie trekt in een sfeer van antagonisme tussen artsen en juristen. Dat is een kunstmatige tegenstelling. Artsen staan niet boven de wet; (gezondheids)juristen zijn er niet om artsen het leven zuur te maken. De rechten van de patiënt vragen om een evenwichtige regeling die recht doet aan de complexiteit van het medisch handelen en niet tot nodeloze bureaucratisering leidt. Dat is een zaak waaraan juristen en artsen elk vanuit hun eigen positie kunnen bijdragen. Dat hebben de vele artsen die aan het evaluatieonderzoek hebben meegewerkt goed begrepen, beter dan Giard.

Rotterdam, maart 2001,

In deze discussie gaat het om de vraag of de gehanteerde methode en de gevolgde argumentatie dwingen tot het aanvaarden van de uitkomsten: in het geval van het WGBO-rapport voor mij duidelijk niet. Ik ben in mijn artikel bepaald niet over een nacht ijs gegaan en ik ben bovendien juist erg geïnteresseerd in de juridische dimensies van mijn vak en vanuit die betrokkenheid reageer ik: juristen houden zich bezig met mijn professie en ik bemoei mij daarom met hen.

De vraag ‘Hoe ziet de wereld eruit na de invoering van de WGBO?’ roept een tweede vraag op: ‘Hoe zou de wereld eruit gezien hebben zonder WGBO?’ Het rekenkundige verschil tussen de antwoorden op deze twee vragen is het effect van de WGBO. Hendriks heeft zijn opvattingen omtrent evaluatie van gezondheidswetgeving recentelijk beschreven.1 Als evaluatie van wetgeving tot doel heeft de doeltreffendheid en effecten van de wet in de praktijk te bepalen, dan zullen daaraan methoden en criteria ten grondslag liggen. Die zullen, volgens Hendriks' artikel, typisch gezondheidsjuridische kenmerken hebben, maar tegelijkertijd ook onderworpen zijn aan de hiervoor genoemde algemene principes, zoals het doen van vergelijkend onderzoek. Kenmerkend voor medici, dus niet voor juristen? Neen, de handboeken methodologie en wetenschapsfilosofie van geneeskunde maar ook andere wetenschappen zijn daar heel stellig over (zie bijvoorbeeld mijn artikel; referentie 4): hoe wetenschappelijke ideeën totstandkomen, is niet aan regels gebonden, de ‘context of justification’ daarentegen wel. Mijns inziens is het probleem dat het doen van wetsevaluatie pas iets van de laatste tijd is en ook volgens anderen is er methodologisch nog veel terra incognita.2 Het vooraf betrekken van medisch methodologen en epidemiologen bij deze evaluatie zou daarom niet slecht geweest zijn. De ordenende functie van de juridische wetenschap beoogt toch waarneembare effecten op basis van concrete aanleidingen voor het opstellen van de wet en niet louter het besef van ‘onvoldoende zeggenschap van patiënten’? Conclusie: het stellen van de vraag naar meetbare en gedocumenteerde effecten bij lezing en beoordeling van het rapport is legitiem en het waarom daarvan werd keurig, zoals het wetenschappelijk discours vereist, beargumenteerd met bijbehorende bronverwijzingen. En wat is nu het antwoord van de briefschrijvers op die toch prangende vraag?

Wetsevaluatie behoeft van de briefschrijvers geen filosofisch perspectief. Waarom dan niet? Evaluatie betekent volgens Van Dale toch waardebepaling? De twee hoofdonderwerpen van de studie - informatieplicht en de omgang met medische gegevens - zijn toch geen simpele meetbare fysische grootheden? De onderliggende problemen vragen toch naast methode ook om voortdurende diepgaande analyse en beschouwing? Er zijn juristen die met klem deze dimensie wel bepleiten en dan in een open dialoog (zie mijn artikel; de referenties 8 en 9).

Over de zogenaamde open (voor medici ‘vage’) rechtsnormen vindt ook binnen de juridische gemeenschap discussie plaats (zie mijn artikel, referentie 6). Zou een jurist met een acute blindedarmontsteking het accepteren als hij in Assen bij een operatie een sterftekans van 25% heeft en in Maastricht van 10%? Bij een wet die aan artsen rechtsplichten oplegt, zijn de in het artikel gestelde vragen toch rationeel? Is het niet een juridisch kernpunt om rechtseenheid en rechtszekerheid te garanderen? De vraag wordt niet opgelost. Ook volgens het evaluatierapport blijkt toch in de praktijk veelvormigheid bij het invullen van de ruimte bij het al of niet vragen of verlenen van toestemming voor inzage van status en de wijze waarop; menig dokter voelt zich daar heus onzeker over en begrijpt het soms niet als onderzoek dat de kwaliteit van zorg dient, belemmerd wordt. De onduidelijkheid over zowel de betekenis als de aanpak van de bewaartermijnen is daarvoor illustratief.3 Een patiënt heeft in de gezondheidszorg niet alleen maar rechten.4

Waarom zo'n groot woord als ‘niet op feiten gebaseerde verdachtmakingen’? De ondertekenaars zijn blijkens bibliografisch en ander onderzoek nauw betrokken geweest bij de totstandkoming van de wet, hebben in adviescommissies gezeten of als raadsadviseur regeringsstandpunten voorbereid. Is het niet een algemeen aanvaard principe om belangrijke beoordelingen te laten uitvoeren door degenen die op geen enkele wijze belanghebbende zijn bij de materie? Daarvoor hebben wij toch rechters, reken- en registratiekamers, ombudsmannen en wat dies meer zij? Een goed democratisch principe is om onafhankelijkheid te koppelen aan deskundigheid. Is niet het doel om de lezer buiten de eigen kring te overtuigen met goede methoden, sterke argumenten en objectiviteit? Daarom staat in mijn artikel: ‘ter vermijding van ongewilde beïnvloeding en vooringenomenheid’.

In mijn artikel heb ik geschetst dat een voortdurend open intellectueel debat zal bijdragen aan een betere zorg. De erkenning van een beduidende plaats voor juristen op het medische speelveld is in mijn artikel zonneklaar. Er is stellig ruimte voor meer wederzijds begrip en er zijn genoeg onderwerpen voor een dialoog. Diverse punten van het WGBO-rapport lenen zich uitstekend voor een brede en open gedachtewisseling. Daar hoop ik dan ook van ganser harte op.