Medisch handelen bij het begin van leven; enkele juridische kanttekeningen

Tilburg, september 1988,

Met de stelling van prof.mr.H.D.C.Roscam Abbing dat in het Nederlandse rechtsstelsel rechten eerst ontstaan vanaf de geboorte, d.w.z. dat het foetus geen rechten heeft, ben ik het niet eens (1988;1540-4). Deze stelling is omstreden. Zo luidt artikel 2 boek 1 van het Burgerlijk Wetboek: ‘Het kind waarvan de vrouw zwanger is wordt als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert. Komt het dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan.’ Sommige auteurs nemen aan dat dit artikel alleen de vermogensrechtelijke belangen van de ongeborene beschermt en dat men eerst door de geboorte in de rechtsgemeenschap intreedt als drager van subjectieve rechten.12 Mede door de recente medische technieken waarbij de mogelijkheden van intra-uteriene behandeling van het foetus steeds groter worden, wordt er door verschillende juridische auteurs op gewezen dat nergens in de wettekst steun kan worden gevonden voor het standpunt dat alleen vermogensrechtelijke belangen worden beschermd, en evenmin voor de mening dat het foetus geen rechtssubject zou zijn.3-8 Schoonenberg is zelfs van mening dat een weigering van de vrouw om het foetus een intra-uteriene behandeling te laten ondergaan onder bepaalde omstandigheden als onrechtmatig kan worden aangemerkt.9

Een andere ondergraving van de stelling dat het foetus geen rechten heeft, vormt artikel 2 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat in Nederland rechtstreekse werking heeft. Art. 2 EVRM luidt voor zover van belang: ‘Everyone's right to life shall be protected by law. . .’. Door de Europese Commissie voor de rechten van de mens is in een uitspraak naar aanleiding van een klacht over abortus gesteld dat art. 2 EVRM geen absoluut recht op leven aan het foetus toekent. Dit zou namelijk impliceren dat een abortus ook verboden is als voortzetting van de zwangerschap een ernstig gevaar zou opleveren voor het leven van de zwangere vrouw.10 Dat echter het foetus recht op leven kan hebben onder bepaalde inherente beperkingen wordt door de Commissie open gelaten en door menig nationaal en internationaal auteur wordt aangenomen dat het foetus wel degelijk recht op leven heeft, zij het met bepaalde beperkingen.10-12 Peukert is van mening dat ‘The right to life applies to the foetus with implied limitations. It has to be balanced against other competing rights, in particular with the generally ’stronger‘ rights of the pregnant woman.’ Bovendien is hij van oordeel dat ‘the obligation to protect the foetus may under certain circumstances necessitate coercive measures against the pregnant woman, such as detention and treatment in a clinic in the case of drug addicts, alcoholics, excessive smokers or carriers of infectious diseases’.12

Naar mijn mening wordt het recht op leven en lichamelijke integriteit van het foetus door het EVRM gegarandeerd. Rechten van het foetus en de zwangere vrouw zullen daarom tegen elkaar moeten worden afgewogen. De mening van mw.Roscam Abbing dat het foetus juridisch geen recht kan hebben, is dus niet onomstreden!

Amsterdam, september 1988,

Prof.mr.Roscam Abbing zet zich, als jurist, sterk af tegen de heersende praktijk met betrekking tot beslissingen over het al dan niet inzetten of staken van ingrijpende medische handelingen in de neonatologie (1988;1540-4). Volgens auteur laten neonatologen zich daarbij te veel door criteria voor de kwaliteit van het leven leiden, hanteren zij onvoldoende de objectieve medisch-professionele standaard en introduceren zij nieuwe begrippen als ‘medisch kansloos’ naast ‘medisch zinloos’ die niet gebaseerd zouden zijn op heersend medisch inzicht.

Uitgangspunt hierbij is dat ieder levend ter wereld gekomen kind een rechtssubject is en om die reden recht op leven heeft. Pasgeboren kinderen kunnen niet zelf verklaren of zij onder alle omstandigheden van dat recht gebruik willen maken. De juridische bevoegdheden van ouders eindigen daar, waar de grenzen van de zorgplicht overschreden worden. Het is aan de behandelend arts om uit te maken of (verder) handelen medisch zinvol is of niet. Voor de neonatologie geldt echter, en niet alleen voor dat gebied van de geneeskunde, dat er op vele terreinen twijfels bestaan over wat de beste wijze van handelen is. Niet alle objectieve gegevens bieden zekerheid. Wanneer bij een kind een ernstige afwijking is vastgesteld, waarvan de gevolgen op grond van ‘objectieve’ gegevens bekend zijn, kan dit juridisch een reden zijn om niet te (gaan) behandelen. Wat is hierbij echter objectief? Is het uit de literatuur bekende gegeven dat aangetoonde hersenbeschadiging in 75% van de gevallen tot zeer ernstige restverschijnselen leidt, voldoende objectief? Of moet dit percentage hoger liggen? Hoe ernstig moeten restverschijnselen zijn? Is een latere verlamming van de benen ernstig genoeg of moet die gecombineerd zijn met retardatie? Binnen de kortste keren worden op deze wijze criteria voor de kwaliteit van leven geïntroduceerd.

In de neonatologie lijkt wel degelijk consensus te bestaan om dergelijke criteria mee te laten tellen bij belangrijke beslissingen. Dit hangt o.a. samen met de ‘aard’ van de patiënten, bij wie het leven in feite nog moet beginnen. Er bestaat ook consensus onder neonatologen over het feit dat hoe meer technische kennis nodig is om het kind in leven te houden, hoe groter de verantwoordelijkheid van de behandelende arts is voor hetgeen hij voor of met dat kind doet. Ook al denken juristen er wellicht anders over, ik vind het bij de medisch-professionele standaard horen dat behalve op medische ook op andere, zoals ethische, psychologische en maatschappelijke, criteria gelet wordt bij de behandeling van een patiënt. Omdat men in de neonatologie te maken heeft met een patiënt die niet zelf mee kan praten, is het vanzelfsprekend dat ouders bij het nemen van beslissingen betrokken worden. Zou in de neonatologie gehandeld worden volgens de visie van prof.Roscam Abbing, dan zou er van een onmenselijk vak sprake zijn.

Apeldoorn, september 1988,

In haar artikel plaatst mw.Roscam Abbing enkele juridische kanttekeningen bij medisch handelen bij het begin van leven (1988;1540-4). Het is een op zichzelf prijzenswaardige poging om enig houvast te verlenen bij de uiterst moeilijke beslissingen die soms genomen moeten worden over al dan niet medisch ingrijpen bij het begin van het leven. Uitgangspunt van de schrijfster is dat ieder levend ter wereld gekomen kind rechtssubject is en uit dien hoofde recht heeft op leven. In haar ogen betekent dit onder andere dat bij het nemen van beslissingen over al of niet behandelen slechts medische criteria een rol zouden mogen spelen, maar dat overwegingen over de kwaliteit of zin van het (te redden) leven niet geoorloofd zouden zijn. Voor iedereen die zich in de praktijk met deze problematiek bezighoudt, is het echter zonneklaar dat juist overwegingen van deze aard in belangrijke mate het nemen van een beslissing beïnvloeden.

Als de kans groot is dat een in te stellen behandeling leidt tot het in leven houden van een kind met een ernstige handicap, zal zowel de gynaecoloog vóór als de kinderarts na de geboorte veelal sterk overwegen te abstineren. Dat het vaak moeilijk is deze kans juist in te schatten, ontslaat de arts niet van de verplichting dit aspect zwaar te laten wegen in zijn keuze van medisch handelen. Het is eveneens duidelijk dat de mening van mw.Roscam Abbing dat de ouders hierin geen stem van betekenis mogen hebben, niet spoort met de gebruikelijke gang van zaken. Het zou onzinnig zijn om over zaken als leven en dood, over ingrijpende behandelingen met onzekere uitkomst de ouders niet een alles overheersende stem te geven. De pasgeborene kan inderdaad niet zelf beslissen of hij al dan niet de voorgestelde behandeling wil ondergaan. Aan de ouders dient het recht te worden verleend dit in zijn plaats te doen, althans voorzover zij in staat en bereid zijn dit, vooral uit het oogpunt van belang van het kind zelf, te doen.

Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zou van de wens van de ouders moeten worden afgeweken, niet in die gevallen waarbij het kind dreigt te overlijden, maar alleen indien de beslissing van de ouders dreigt te leiden tot in leven blijven met een handicap, wanneer dit anders niet nodig zou zijn (bijvoorbeeld in het geval van een noodzakelijke wisseltransfusie bij een kind met rhesusantagonisme van Jehovah-getuigen: nalaten van de behandeling zou kunnen leiden tot kernicterus met ernstige neurologische stoornissen, terwijl behandelen er in principe voor zorgt dat het kind gezond wordt.

Het begrip recht op leven is ook op andere grensvlakken van leven en dood niet erg bruikbaar. Meer en meer wint de overtuiging veld dat men bij de vaak uiterst moeilijke beslissingen die dan moeten worden genomen, beter uit kan gaan van het begrip respect voor leven. Juist respect voor leven kan ook een plaats geven aan de dood, misschien zelfs aan actieve levensbeëindiging. Het door de schrijfster genoemde voorbeeld van een anencefaal is daarvan een goed voorbeeld. Niet altijd zal de zaak zo duidelijk liggen en de vrees voor het hellend vlak is begrijpelijk. De juridische rechtlijnigheid van mw.Roscam Abbing helpt ons echter niet veel verder. Als niet-jurist kan ik niet precies beoordelen waar de schrijfster aan het woord is, en waar de wet. Maar zelfs als het de wet zou zijn wil dat nog niet betekenen dat hiermee het laatste woord gezegd is. Wetsartikelen die vroeger werden geformuleerd voorzien immers niet altijd in nieuwere ontwikkelingen op technisch of maatschappelijk gebied, zie bijvoorbeeld de abortuswetgeving. Bovendien zijn handelingen soms uit menselijk oogpunt verantwoord of zelfs geboden, die tegen de letter van de wet in gaan. Als hierbij een zorgvuldige procedure gevolgd wordt, zoals goede verslaglegging, intercollegiaal overleg enzovoort, zal meestal niet voor rechtsvervolging behoeven te worden gevreesd. Maar in het uiterste geval kan het zelfs ter wille van een goed geweten nodig zijn om het risico van vervolging op de koop toe te nemen.

Maastricht, september 1988,

In de reacties staan centraal de juridische status van de ongeboren vrucht en de vraag hoe te handelen bij gehandicapte pasgeborenen. De juridische status van de vrucht wordt door mw.De Bruijn-Lückers zodanig geïnterpreteerd, dat deze drager zou zijn van persoonlijkheidsrechten, zoals het recht op leven en het recht op lichamelijke integriteit. Afgezien van het feit dat deze stellingname onder meer op grote praktische problemen stuit, overtuigt de juridische argumentatie niet. De beschermwaardigheid van het foetus moet goed worden onderscheiden van de juridische gevolgen die het Burgerlijk Wetboek verbindt aan de geboorte. In de op 14 september 1988 aan de Tweede Kamer der Staten Generaal uitgebrachte Nota Kunstmatige bevruchting en draagmoederschap neemt de regering eveneens het standpunt in dat het in de baarmoeder genestelde embryo geen persoonlijkheid bezit, geen rechtssubject is en dat het kind pas na de geboorte drager wordt van subjectieve rechten en plichten. Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden biedt evenmin houvast: de auteurs van het Verdrag hebben zich niet uitgesproken over de vraag wanneer er sprake is van begin van leven.1 De visie van mw.De Bruijn-Lückers zou er onder meer toe kunnen leiden dat de Nederlandse abortuswetgeving als strijdig met bedoeld Verdrag beschouwd wordt.

Wat betreft de medische besluitvorming ontken ik niet dat medisch gezien de situatie niet altijd duidelijk is en medische gegevens niet altijd zekerheid bieden. Dit rechtvaardigt echter nog niet de introductie van andere dan medische criteria in de besluitvorming omtrent wel of niet (meer) behandelen van gehandicapte pasgeborenen. Indien immers de besluitvorming (mede) wordt gebaseerd op ethische, psychologische, maatschappelijke en andere niet-medische criteria, wordt het recht op leven van de pasgeborene getoetst aan een sociale norm, welke deze ook moge zijn, hetgeen nu juist de internationale vastlegging van het recht op leven beoogt te voorkomen. Afwijking van de medisch-professionele standaard (anders dan dr.De Leeuw ben ik van oordeel dat deze niet de door hem genoemde criteria omvat) staat op gespannen voet met rechtsnormen en rechtsbeginselen. De geneeskunde stelt vast wat medisch-technisch mogelijk is, doch kan niet treden in vragen die daarbuiten liggen. Het feit dat in de praktijk op het gebied van neonatologie criteria voor de kwaliteit van leven mee zouden zijn gaan wegen in de besluitvorming in plaats van die besluitvorming te baseren op een op wetenschap en ervaring stoelend oordeel, maakt deze handelwijze nog niet juridisch juist. Ook in de geneeskunde moeten rechtsnormen in acht worden genomen. Beslissingen om wel of niet te behandelen moeten nu eenmaal ook de toets der juridische kritiek kunnen doorstaan. Zou dit anders liggen, dan zouden het recht op leven en het niet-discriminatiebeginsel ondergeschikt worden gemaakt aan subjectieve waardeoordelen. Dit geldt ook bij introductie van het begrip ‘respect voor leven’, zoals de heer Vlaanderen voorstelt. Om diezelfde reden heeft de wetgever ook grenzen geformuleerd ten aanzien van het ouderlijk gezag. Dit laat uiteraard onverlet dat ouders bij het besluitvormingsproces betrokken moeten zijn.